我国当前对涉及未成年人的网络色情犯罪没有设立具体的专属罪名,规范网络儿童色情犯罪以行政部门规章为主,法律效力层级较低,法律保护体系不完善。众所周知,特殊罪名是优于一般罪名的,但涉及未成年人的网络色情犯罪没有相应的特殊罪名,因此涉及未成年人的网络色情犯罪的专属罪名的缺失也降低了社会大众对这一犯罪的重视程度,更使得因网络色情犯罪而受害的未成年人无法获得与犯罪恶劣程度相称的特殊保护。
因此,当遇到涉及未成年人的网络色情犯罪案件后,现有做法大多是将犯罪行为纳入现有罪名之下,例如猥亵儿童罪,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪,但依现有刑法罪名处罚此类犯罪便存在因为犯罪构成要件不是“量身打造”而造成法益保护出现偏差、纰漏的情况。例如,2018年11月安徽省宿州市灵璧县法院以制作、贩卖淫秽物品牟利罪对被告人张乾定罪量刑。经查,自2015年6月开始,张某以赠送网络游戏贵族身份为由,诱骗多名女童与其在QQ上裸聊,让与其裸聊的未成年少女按照其指示作出相应的淫秽动作,同时使用录像软件将裸聊过程制成视频并在网上销售。〔〕在本案中,张某实施了数个危害行为,既诱骗女童与其裸聊又制作、传播了淫秽物品,但最终仅以制作、贩卖淫秽物品牟利罪被处,“诱骗女童裸聊”这一行为没有得到应有的惩治。也就是说,被告人张某的数个行为侵害了数个法益,却仅仅依法惩治了其中一个危害行为,另一个“诱骗女童裸聊”的远程猥亵行为却没有被惩治,刑法在保护未成年人性权利方面出现了立法不足。
另外,随着电脑三维图像合成技术的不断发展,色情物品中出现了一类以虚拟形象为题材的色情物品。例如,儿童色情物品中的儿童可能不是实实在在的儿童,而是使用电脑三维图像合成技术合成的虚拟的儿童。这类以虚拟形象为主要内容满足性刺激的色情物品,也出现于前文所述的色情游戏中,呈现出泛滥的局面。此类网络色情犯罪的主要问题在于,色情物品中以技术合成的虚拟形象已经达到了一般人甚至专家都难以辨认的程度,但此类虚拟形象是否应当与真人一样保护尚未有定论。对此问题,我国的立法和司法都尚未做出回应。即使是我国的立法与司法有心规范涉及虚拟未成年人形象的网络色情犯罪,也存在着保护的法益应是社会法益还是个人法益的矛盾。在我国,涉及未成年人的色情物品的行为以淫秽物品相关犯罪论处,保护的是社会法益,而非个人法益。而在在国外的法律规范中,色情物品中的虚拟形象也可以作为法益保护的对象,保护个人法益。因此,在惩处涉及未成年人虚拟形象的网络色情犯罪时,我国不仅存在立法上的空白,而且很难在短期内规范相应的犯罪构成与刑罚裁量。
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